浅谈P2P融资发展过程中的法律困境

新浪财经 · 2015-01-04 12:26:46 · xjr365.cn

P2P金融最近几年在中国发展的风生水起,由于属于一个新生的行业,兼具了金融与互联网两种属性。

P2P金融最近几年在中国发展的风生水起,由于属于一个新生的行业,兼具了金融与互联网两种属性。每一种新事物,都需要通过时间来检验,当然在这个过程中也就必然的遇到正面与反面的评价。在所有正面的评价里互联网金融的出现改变了以银行为主的金融机构对于融资业务的绝对统治,特别是在中国这种金融环境下,中小企业似乎寻找到了新的路径来获得融资。或许这种新的渠道所提供的融资成本稍高于传统金融,但至少这个渠道是可以尝试的,并且利率是有希望去改变的。

而从竞争的角度来看,互联网金融已经通过资金的需求方面明显的抢走了银行的存款资源,大量的储户开始将自己的资金从银行存款和理财产品中抽出来转而投向互联网金融,这些人有的是激进的看着投资回报的投资人,有的则是看重投资平台兼顾收益的稳健投资人。这些都构成了互联网金融早期最为重要的客户基础,他们的流失也不得不让许多人惊呼互联网金融就是“银行杀手”。

但是,互联网金融并不可能终结银行,首先在中国非法集资监管甚严的环境下,一般的P2P企业不敢于自己建立资金池;另外像银行那样以短借长投的方式经营资金要承担极大的风险:一是这些新生企业缺少足够多的自有资本、准备金和风险拨备,二是他们无法有足够的经验来应对债权错配造成的资金流动性压力;第三则是P2P企业无法向银行等传统金融机构一样在现有法律理论和实务体系中得到应有的制度保障;当然对于投资者来说也更希望能够出现新的法律制度来规范这个新生行业也是保障投资人的利益。

为此,笔者就这样的现状提出P2P企业和投资人不得不面对的几个法律障碍。

一、信息的披露

我们知道,大多数的互联网平台都希望通过第三方的支付平台来实现资金的托管,而不是自己建立资金池,这样除了规避非法集资的法律风险外,也是为了证明这种新的互联网融资的模式本身是要平台成为信息中介而非和银行一样的信用中介。既然如此,作为一个信用中介自身并不是间接的借款人,然后像银行一样再放贷给次借款人,那么平台所产生压力就是:需要依据什么样的条件吸引投资人将资金借给一个投资人可能根本不认识的借款人?

参照现在企业债券发行和证券销售、二级市场交易中存在的规则,投资人只所以投入资金是因为两种原因,要么是保荐机构的保荐,这里相当于保荐机构为发行人背书了自己的信用;还有一个原因就是这个发行人的信息是公开披露的,根据投资人对于发行人经营情况和长期股价的表现,他们足以相信购买发行人的债券或是股票是足够安全的。相对于后者,这种纯粹依靠投资人基于信息判断做出的决策,才说明投资人是应当为自己的行为负责,因为一切基于他的决定而产生。因此投资人最终不能因为自己的选择错误而归咎于交易所。除非投资人有足够证据说明交易所对发行人提供的信息故意隐瞒或是诱导投资人做出错误的选择。

那么P2P平台如果坚持去做一个信息中介,就必须要逐渐的建立信息披露的机制,这不仅仅是来自需要,也是经营的自觉。否则,平台就不得不客观上被投资人看作是一个信用中介承担兜底责任,无论合同上如何说明,投资人都客观上在存在这样的理解。而在现有中国的金融环境下,受政府颁发金融牌照、背书政府信用这种方式的长期影响,大多数投资人最终会将资金损失后的愤怒转向官方和中介。

但是面对这个问题单纯依靠互联网金融企业自身的自觉是无法改变的,因为他们之间本身存在竞争,选择信息披露的最终可能会被选择信用中介提供本息保障的排挤掉,这就是中国长期畸形的金融环境造成的畸形的行业规则,那么最终互联网金融则可能会改变他们的初衷,成为一家运行于互联网但却不自己控制资金的畸形银行,等待银行业将自己的业务放在互联网上开展而最终消灭他们。

因此互联网金融如果要真正的改变现有的状况,就是首先要自觉的建立信息披露机制,其次,要建立行业协会来制定行业规则约束自身的信息披露准则,来保障投资人知道自己的投资到底是在做什么?最重要的是要通过政府的参与建立起信息披露体系和法规,要求行业企业切实的保护投资人的自主决定权。

二、政府、司法机关如何面对刚性兑付问题?

笔者觉得这是一个实实在在存在的而且已经开始考验P2P和政府态度的问题了。政府信托业违约面临需要刚性兑付问题时,P2P也面临这样的现状问题和未来风险,那么P2P到底是坚持做信用中介要求投资人自己承担后果,还是受迫于投资人、政府的压力选择刚性兑付?

我们假设一种可能,如果P2P企业一开始就很规范的坚持了以下些许原则,不存在自己管理资金建立资金池,不存在信息隐瞒(当然借款人隐私信息除外),投资人的投资行为完全是自主决定或充分参考信息判断,则笔者会认为投资人应当为自己的行为负责,而不是诉诸于P2P平台来刚性兑付或者政府为此背书信用。否则,投资人就还会像以前一样成为被长期惯坏的孩子,持续扰乱金融行业的正常逻辑。而P2P行业必须要面来这样一个过程,实现充分的信息披露,明确的拒不对付,需要投资人自己为自己的行为负责,这才是市场规则,才能促进行业的良性发展。

因此政府和司法机关应该保持执法和司法者应有的样子,确保在程序环节投资人是公平的,他们的知情权和决定权是自由自主的。而司法的任务就是要坚持每个人应当为自己的行为负责,并敢于惩罚那些违反自身在投资人保护、信息披露等方面不作为或不当的P2P平台,而不是必须面对受损的投资人时满足他们的需求,惯坏他们。

 三、谁来保障投资人?

这可能是P2P面对的最为技术性的一个问题。如果P2P平台不是银行那样的信用中介,那么假设剔除担保公司等角色,谁来为投资人的损失兜底?或者说有没有其他的风险保障来减少投资人的损失?

按照银行业的一般做法,都会寻找担保方特别是专业的担保公司为某笔贷款来担保,或借款人拿出自己的资产来做担保,比如房产抵押、车辆抵押、股权质押等多种方式。而在P2P行业面临的问题是如何破解一个资产向多个投资人担保的问题。

或许担保公司可以很容易的出具一份保函,但是如何在一个资产上设定多个相同顺位的抵押权却是存在非常大的实务难度。这涉及在办理登记时需要多个甚至数百个借款人到标的物所在地办理登记手续,成本和效率是根本不可能控制的。而且可能登记机关也无法操作。而且如果这种模式增加了担保方,那么反担保如何做?现有的P2P平台都是在资金募集结束后才生成的最终的借款合同,那么缺少主债权合同,根本不可能实现债权人的抵押权登记,更不可能实现担保公司来设定抵押权、质押权等来落实自己的担保物权。

因此,等于在资金交割前,不存在任何一一对应的担保物及物权登记,除过保证担保之外,第二,即使存在担保物,也无法实现物权登记,无法对抗善意第三人。

 四、实务上必须要解决的问题

  1、解决合同和资金交割的期限问题

假设所有的担保物权是可以实现登记的,即使合同成立,按照一般的模式登记也是在资金交割之前发生,那么合同成立到资金交割之前的期间是办理登记手续的合理期间。问题是现有的物权登记手续极其混乱业也不好保障时效,那么在这个期间内投资人也就是债权人的资金利息由谁来承担,而借款人是没有实际收到资金的。如果借款期限从资金募集满那天来算,而资金交割日期延后,则明显的减少了借款的实际利用期限。

因此法律实务中是否能够允许进行债权和物权预登记的,并留足相应的预登记日期否则,到期解除预登机。

2、物权的登记问题

现有的物权登记是需要有主债务合同、抵押合同的,再一个需要抵押权人、抵押人或其委托人在场。然而P2P业务的债权人遍布全国,如何能够能够轻易的要求他们到场或是提供委托是很难实现的。

因此,如果物权登记的权利人登记为债权人就需要法律创设一种方便,允许诸债权人设定电子委托,委托平台或一位共同认可的见证人为受托抵押权人,代为托管抵押物。并在借款人不能偿还本息时,授权受托人代为诉讼,以解决可能存在的集体诉讼的问题。

3、电子合同的真实性、可采纳问题

另外,如果借款人信用借款的形式向债权人借款,担保公司提供担保,那么借款人的资产作为担保物成为对担保公司的反担保,就不存在上述的权利委托问题。但仍然和上述情况都面临相同的障碍:登记如何接受电子合同作为主债务合同,如何来核实合同的真假。是需要平台出局真实性的公证证明还是未来P2P平台的电子合同都接入公共的信息平台供登记机关查询?这都是一种思路,但一切需要技术和制度层面的完善来满足。

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