P2P平台出事 广告代言人要承担连带责任吗?

肖飒 · 2016-03-03 11:06:15

“应当知道”是一种法律上的推定,只要广告代言人客观上存在知道其代言的广告是虚假广告的条件和可能性即为“应当知道”,如广告代言人在明知消费者因网贷虚假标提起诉讼而继续为网贷平台代言等情形。

 新春伊始,某著名影视明星代言的网络借贷平台陷入兑付危机。针对这一事实,网贷投资人纷纷发问:广告代言人应当承担何种责任?这一疑惑无不体现了广告对金融消费者的“投资劝诱”(Investment Recommendation)效用。

遗憾的是,由于网络借贷行业属于新兴的事务,尚无特别法就此疑问作出专门回应。故针对这一问题的法律讨论应当立足于规范广告活动的基本法律:《广告法》。

可以确定的是,广告代言人违法为网贷平台代言可能面临行政处罚。《广告法》第六十二条规定,广告代言人违反本法第三十八条第一款规定,为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明,或明知、应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的,由工商行政管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

进一步的疑问是,广告代言人是否应当为投资人损失承担兑付的连带责任?我国《广告法》第五十六条第三款规定:关系消费者生命健康的商品或者服务以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告代言人,明知或者应知广告虚假仍推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。依照本条规定,作为网络借贷平台的广告代言人承担连带责任的要件有三:一是其参与制作的广告为虚假广告;二是该虚假广告造成消费者损害;三是其明知或应当知道该广告为虚假广告。

这三条标准看似清晰,实则复杂:网贷平台哪些行为可以被认定为广告?其中又有哪些广告属于虚假广告?广告代言人是否参与了“那条”特定虚假广告的代言?网贷平台陷入兑付危机一定意味着存在虚假广告吗?消费者风险自担导致的损失是否属于 “损害”?如何认定广告代言人的明知?广告代言人承担什么样的连带责任?需要对投资人的投资款兑付承担连带责任吗?……此类问题不一而足:不同的案情完全可能导致广告代言人连带责任承担方式的数般变化,甚至广告代言人可以不承担连带责任。

面临这一“窘境”,本文将结合广告代言人的含义,从上述三个要件切入,悉数分析为网贷平台代言人承担连带责任的要件。

1、广告代言人

就网贷行业而言,广告代言人可以是自然人,也可以是法人或者其他组织,但不能是学术机构、行业协会、专业人士、受益者。

这可能超出了读者的预料:广告代言人不仅仅是明星、名流等自然人,也可以是非自然人。《广告法》第二条第五款规定,广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

网贷平台在推广过程中存在大量不合规的现象:其不仅广邀专业人士进行推荐,甚至还邀请行业协会及有关学术单位进行推荐。《广告法》第二十五条规定,有投资回报预期的商品或者服务广告不得含有下列内容:利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。显然,网贷平台作为提供投资回报预期居间服务的经营者,其选择广告代言人时应该遵守本条规定,不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者作为广告代言人,发布引人误解的内容误导消费者。

2、广告代言人推荐网贷服务,虚假广告

(一)虚假广告的上位概念:广告

2015年修订的《广告法》扩张了“广告”的范畴。本法第二条指出,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务均属于商业广告活动。

就网贷业务而言,不仅仅张贴网贷宣传海报等传统的宣传是广告;通过手机短信向投资人发送包含“直接或间接介绍自己服务”的通知类消息(比如向投资人发送出于商业目的的网贷平台排名、安全警示)也是做广告;特别要指出的是:正是由于广告范畴的扩大,《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》中要求强制披露的特定信息也将会认定为广告。

总之,凡是介绍网贷服务的信息都是做广告,认定虚假广告必须严格把握广告的基本范畴。

(二)虚假广告

1.一般规定。

《广告法》第二十八条规定:“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:

“(一)商品或者服务不存在的;

“(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;

“(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

“(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;

“(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

这一条文较为清晰。“商品或者服务不存在”、“商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响”可以与网贷行业中存在的“假标”、“假担保”、“假存管”、“假披露”等违法行为相对应;“使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料”、“虚构使用商品或者接受服务的效果”可以与网贷行业中“假协会”、“假评级”、 “假认证”、“假文章”等违法行为、背德行为相对应;“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”则属于“兜底条款”。

总而言之,广告内容只要不真或引人误解,都是虚假。

2.特别规定

《广告法》第二十五条规定,有投资回报预期的商品或者服务广告,应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示,并不得含有下列内容:

“(一)对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等,国家另有规定的除外;

“(二)利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。”

网贷广告属于有投资回报预期的广告,违反上述规定做广告属于表述引人误解并误导消费者,故该类广告属于虚假广告。

3、虚假广告造成投资人损害

网贷行业而言,虚假广告对消费者造成的重大损害当然是“血本无归”——投资人的投资款项无法收回。

特别要注意的是,投资人损害应当与广告代言人的行为具有相当的因果关系,即依据社会大众的一般经验,广告代言人的代言行为是导致投资人损失的重要原因才能够认定存在因果关系。

比如:某影视明星仅为某网贷平台的公益活动代言,没有为该平台的具体理财产品代言,后投资人出现重大损害不能够追究该影视明星的连带责任,因为明星代言行为与投资人损害直接没有相当因果关系;再如,投资人出现重大损害是因为参与网络借贷的借款人实施诈骗,则该异常情形可能割断广告代言人与投资人投资行为之间的因果关系。

4、广告代言人明知或应当知道该广告为虚假广告

明知无需多言。值得注意的何为“应当知道”。“应当知道”是一种法律上的推定,只要广告代言人客观上存在知道其代言的广告是虚假广告的条件和可能性即为“应当知道”,如广告代言人在明知消费者因网贷虚假标提起诉讼而继续为网贷平台代言等情形。此外,“不知法律者不免责”,一旦广告代言人为网贷平台做了违反《广告法》第二十五条规定的代言,其很容易被认定为参与引人误解并误导消费者的虚假广告,从而面临承担连带责任的风险。

5、连带责任的性质

分析至此,问题仍然没有最终解决:广告代言人为网贷平台代言给投资人造成损失要连带“全赔”吗?

我们的第一个回答是,不必然全赔。这要从网贷业务的基本法律性质说起。网贷业务核心法律关系是居间法律关系,即网贷平台与投资人之间是居间法律关系,投资人遭受损失时,网贷平台可能因审核不严谨等情形对投资人承担居间合同违约责任,虚假广告代言人就此可能向投资人承担居间合同的连带违约责任,不向投资人承担借款人不能履行债务的连带责任。

当然,虚假广告代言人就网贷平台“违规担保”(即平台承诺对投资人借款进行担保)提供代言的,应当承担担保借贷合同履行的连带责任。

本文由鸣金专栏作家撰写,文章仅代表作者个人观点,如需转载,请注明来源。

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肖飒

肖飒,互联网金融法律专家,全球共享金融100人论坛首批成员。

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