漫谈“投资性合同”

肖飒 · 2016-02-23 13:48:51

目前,承担打击非法集资行政工作的主要机关是银监会,而证监会在这方面处于配合地位。

《中华人民共和国证券法(草案)》(2015年5月稿)(以下简称为“证券法草案”)第三条规定:“本法所称证券是指代表特定的财产权益,可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同。”依照证券法草案,“证券”的本质被定义为一种投资性合同。

证券法草案对证券的该种定义与我国现行《证券法》对证券的定义大相径庭。我国现行《证券法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。

政府债券、证券投资基金份额的上市交易,适用本法;其他法律、行政法规另有规定的,适用其规定。

“证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定。”

可见,我国现行《证券法》通过列举式表述将证券的范围限定为股票、公司债券、投资基金、证券衍生品种等四类,并将其他证券的认定权力划归为国务院。

将投资性合同认定为证券可能是我国证券法未来修订的重大趋势,我们今天就来漫谈一下投资性合同。

当我们谈及投资性合同与证券的关联时,不得不提及美国联邦《1933年证券法》及美国联邦最高法院在1946年审理的SEC v. W.J.Howey Co.案。美国证券法将投资性合同认定为一种证券(美国证券法将30余种证券作为调整对象),但法律并没有具体释明何为投资性合同。直到1946年,美国联邦最高法院审理了一起案件。在本案中,主审法官创造性地提出了认定投资性合同的四大条件,基于这四大条件考察投资性合同的规则被学者称为“Howey检验规则”(Howey test rule)。

“Howey检验规则”要求投资性合同具备以下四个条件:

第一,出资。即众多投资人将自己所有的资金进行投资。

第二,投入共同的项目。即众多投资人将资金投入到同一个项目中。

第三,期待获利。即众多投资人进行投资的目的是获得盈利。

第四,获利来自他人的努力或经营。即投资人不直接参与经营,而是期待项目的发起人或经营者努力、经营而使自己获利。

以上是美国证券法认定投资性合同的判别标准,值得我们借鉴。

我们再把视野转回我国证券法草案。该草案引入了投资性合同的表述,意味着立法机构已经意识到我国现行《证券法》已经难以适用于纷繁复杂、日新月异的资本市场了。

以我国打击非法集资违法行为为例。目前,承担打击非法集资行政工作的主要机关是银监会,而证监会在这方面处于配合地位。这是因为,我国大量非法集资案件中的投资性合同尚未被认定为证券。非法集资的行为人订立投资性合同一般被司法机关认定为“非法吸收公众存款”,由银监会给予行政处罚,证监会对该些案件并无管辖权。

如此一来造成了这样一种后果:本来可以由证监会依法事前监管的发行证券行为(如要求行为人依照《证券法》严格披露相关投资信息)被银监会依法事后监管——当银监会介入案件时,非法集资已经形成,骗局往往开始崩溃,投资人的财产也将受到损失。

综上

我们认为,通过修订《证券法》,可以将投资性合同纳入证券的范畴。由于发行证券有严格的程序与披露义务,许多非法集资的投资性合同在未上市时便可以得到监管,这将大大有利于我国资本市场的健康发展。

本文由鸣金专栏作家撰写,文章仅代表作者个人观点,如需转载,请注明来源。

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肖飒

肖飒,互联网金融法律专家,全球共享金融100人论坛首批成员。

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