助贷,可能会掉进哪些法律坑?

肖飒 · 2019-05-21 13:00:56

“助贷”之所以被监管和法律容忍,就是因为其“非贷性”,即金融属性减弱。

自昨天的文章一出,老友们纷纷围上来聊,咱是不是可以从网贷行业跳转到助贷行业;未来助贷机构的前景如何;助贷的法律风险是不是也很大?针对如上问题,我们试着回答,仅一家之言,不作为转型升级的最终建议。

1、联合放贷之可行性

“助贷”之所以被监管和法律容忍,就是因为其“非贷性”,即金融属性减弱。然而,没有人不垂涎金融行业带来的超额利润和财富快感,联合放贷成为很多助贷机构的“心之所向”。

讨论联合放贷的可行性,从合规角度,我们会重点关注:主体“持牌与否”,也就是说助贷机构是否以合法牌照的身份参与其中。举个例子,助贷机构实控人还有另外一家“网络小贷”或“小贷公司”或“消费金融公司”等,以持牌机构的名义对外展开放贷业务,从形式上是合法的。

如果主体没有放贷资质而从事放贷业务,虽然飒姐认为不构成刑法第225条非法经营罪,但在欠发达地区往往被当做犯罪行为引发刑事案件。

如果联合放贷是持牌机构与持牌机构之间进行,法律上无虞;如果联合放贷是持牌机构与非持牌机构之间合作,则在《放贷人条例》尚未出台之前,还属于违法状态,基本法律后果是:依法取缔

2、助贷机构从哪里赚钱?

原则上讲,助贷机构是依附于贷款机构而生存的机构,其主要经济来源是为贷款机构提供某种有价值的服务而收取的“服务费”。

从合同法的角度讲,如果贷款机构指定第三方支付助贷服务费也可以,譬如贷款机构直接指定贷款企业或者个人向助贷机构支付服务费是法律允许的。

然而,花前李下,为了避免被监管机关、舆论误会,我们建议在协议、合同的处理上更清爽一些,避免出现“代扣”“代收”“资金方”这样的字眼,助贷机构只是单纯的内部服务机构,对外不以自己的名义出现或直接体现在客户服务的合同中,无需签署三方协议等。

有记者朋友继续追问,有牌照是不是意味着可以“碰钱”,哈哈,有金融牌照当然可以依照牌照规定的内容进行资金融通的工作,金融行业本身就是“碰钱”的行业。

至于助贷机构不能直接“碰钱”是否以借款协议中出现的资金方为区别,我们在实践中会“穿透式”看待助贷机构是否参与放贷的行为,如协议中直接载明助贷机构就是资金方,那当然违反了非持牌机构不得“以放贷为业”的规。

若协议中未直接载明助贷机构为资金方,但实际“资金流向”(从银行账户及现金走向可知悉)还是从助贷机构及其股东转出资金用于联合放贷,那么,我们认为依然属于非法放贷行为。

3、未来,是否要持牌经营?

业界讨论比较多的是“未来只有导流,没有助贷”,也就是说导流这种外化的工作会被多数放贷机构认可并采购;助贷仅仅是过渡性安排,早晚会被银行等大机构中止合作,沦为淘汰者。

从现有信息观察,我们认为监管机关并未对助贷机构有“牌照化”的具体安排;从当下监管技术的更新来看,行为监管是主流,未来无论是什么样名头的公司、企事业单位,只要其行为实质已经属于“金融”行为,那就必须接受严格监管。反过来讲,如果一家金融机构,其行为不是金融行为,监管也没有心思来“窗口指导”。

助贷,如果把自己定位成“利用银行等渠道放贷”(实践中通常还要承担“保底义务”),那么,其行为已经属于“金融”行为,应该受到严格监管,甚至受到法律制裁。

如果把自己定位成“放贷机构”的技术、管理外包商,那么,其行为属于“非金融”行为,无牌照要求,法律环境相对宽容。

同时,我们一定要点一句:银行等金融机构躺在牌照上赚钱,驱赶“助贷机构”兜底,自己享受无风险收益,这样的做法不光彩,鄙视。

4、写在最后

我们还要提醒各助贷机构,在“套路贷”的问题上一定要擦亮眼睛。在某些“房抵贷”业务中,将款项由银行打给“与借款人有实际买卖合同的交易第三方账户”,然后,这个第三方骗钱走了。

经查,第三方是助贷机构推荐的,这时候,助贷机构如何自证清白十分重要。助贷机构和银行都有义务说明自己已经尽到“勤勉尽责”,对于第三方的行为事先并不知情(并不知道或者应当知道),否则将面临严峻的法律后果。

套路贷的主罪名为:诈骗罪,我们会将比较重要的法规内容附在文末。

两高一部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》

第1条规定:“套路贷”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

第2条规定:“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别,民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息,不具有非法占有他人财物的目的,也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。

司法实践中,应当注意非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的区别,犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的,也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务,不应视为“套路贷”。因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的,应当根据具体案件事实定罪处罚。

第4条规定:实施“套路贷”过程中,未采用明显的暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的,一般以诈骗罪定罪处罚;对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用,构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的,应当根据具体案件事实,区分不同情况,依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。

诈骗罪的入罪标准

《刑法》第266条

诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条  诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。

第二条  诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照刑法第266的规定酌情从严惩处:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准,并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为刑法第266条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。


本文由鸣金专栏作家撰写,文章仅代表作者个人观点,如需转载,请注明来源。

收藏

分享

肖飒

肖飒,互联网金融法律专家,全球共享金融100人论坛首批成员。

190 219132
文章数 阅读量
其它文章 更多 >>